Propaganda y libertad expresión en "arenas movedizas" por la Ley de Comunicación

En acompañamiento, también se reformó la Ley General de Responsabilidades Administrativas para establecer que es “falta no grave” abstenerse de realizar propaganda gubernamental con recursos públicos que incluya nombres, imágenes, voces o símbolos que impliquen promoción personalizada de cualquier servidor público, lo que está prohibido en la Constitución.

Aquí te explicamos en qué consistieron los cambios y qué pueden o no pueden hacer las llamadas “corcholatas” y otros aspirantes a candidatos a cargos de elección popular debido a que muchos de ellos realizan actividades de "difusión" o autopromoción ante la expectativa de las elecciones de 2024.

¿Qué cambios hubo?

La reforma electoral de 2007-2008 produjo restricciones a los servidores públicos para impedir que influyeran en las elecciones, tras las acusaciones que se resumen en la frase: “cállate, chachalaca”, que lanzó el entonces opositor Andrés Manuel López Obrador al expresidente Vicente Fox por la difusión de sus logros en campaña.

Pero ahora que Morena y sus aliados son mayoría, en diciembre de 2022 la Ley General de Comunicación Social fue modificada para flexibilizar las reglas y establecer que todo servidor público puede emitir “expresiones” (declaraciones, publicaciones en medios impresos o en redes sociales, por ejemplo) y aunque ocupe un cargo de representación popular o una función pública, esas expresiones no serán consideradas propaganda, sino ejercicio de la libre expresión.

Otro cambio es que no será considerada propaganda gubernamental aquella que no esté etiquetada específicamente en el Presupuesto.

Se estableció además que “tampoco constituye propaganda gubernamental la información de interés público”.

Con esos elementos, las “expresiones” de servidores públicos y la difusión de información de interés público ya no serían considerados propaganda que deba dejar de emitirse durante las campañas.

Asimismo, se eliminó la prohibición a que los informes de gestión o de labores tengan una temporalidad sólo de 13 días para difundirse en spots de radio y televisión y que sólo se promuevan en el territorio, distrito, municipio o entidad del servidor público. Ahora, un alcalde podría difundirse a nivel nacional, o los diputados podrían escalonar sus informes para tener spots todo el año.

Esas fueron los cambios centrales de este primer paquete del "Plan B", aunque hubo otros más.

¿Aplicarán para las elecciones de 2023?

Las enmiendas no se aplicarán para las elecciones de gobernador en Coahuila y del Estado de México, pues no entraron en vigor 90 días antes de que iniciaran esos procesos electorales.

Y la nueva interpretación sobre el concepto de propaganda –que en redacción idéntica se intentó introducir antes, en un “decreto de interpretación” de marzo de 2022– ya fue declarada inaplicable por la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF) y quedó “desactivada” no sólo para las elecciones de este, sino las del próximo año.

Para el Instituto Nacional Electoral (INE), que aplica la ley en primera instancia en cuanto recibe quejas, las llamadas “corcholatas” y un sinnúmero de servidores públicos como legisladores, alcaldes, aún tienen limitantes que deben atender, reflexiona Jaime Rivera consejero electoral.

“El artículo 134 de la Constitución sigue prevaleciendo por encima de las reformas del 'Plan B', por ejemplo, en la restricción a la promoción personalizada, la prohibición a que los servidores públicos usen recursos públicos o que influyan en las contiendas”, explica Rivera.

Por su parte, Fernando Vargas, experto electoral de la UNAM y quien ha sido representante partidista en el Instituto Federal Electoral (IFE) y en el INE, considera que al resolver quejas o recursos en tribunales se enfrentarán “arenas movedizas” pues estas podrán atenderse conforme a lo que diga la ley, la Constitución o los criterios jurisprudenciales emitidos por el TEPJF y no siempre coinciden, por lo que no hay certeza en cómo se atenderán los casos.

Esa incertidumbre es potencial, pues “la ley no prevé todo, ni puede, y menos cuando algunos actores están haciendo de todo uso de todos los recursos posibles para burlar la ley”, recuerda el consejero Rivera.

¿Pueden usar dinero público para posicionarse?

No. El presidente de la Comisión de Fiscalización del INE, Jaime Rivera, recuerda que siguen vigentes las prohibiciones a uso de recursos públicos en promoción de partidos o candidatos o para auto promoverse.

Esto aplica tanto para los que tienen cargos de gobierno en cualquier nivel (alcaldes, gobernadores o el mismo Ejecutivo Federal) como para legisladores locales o federales.

En materia de fiscalización hasta ahora no ha habido ningún cambio, explica.

¿Las corcholatas pueden realizar giras?

Cualquier servidor público puede, en el desempeño de su cargo, hacerlo.

Pero al analizar eventuales quejas que se presenten ante el INE este podría revisar no sólo el contenido de los mensajes emitidos en esas giras, sino eventualmente revisar el tipo de recursos usados para el viaje o los eventos, así como la temporalidad de los viajes.

Por ejemplo, hoy esas giras no son consideradas actos anticipados de precampaña y campaña.

La Sala Regional del TEPJF confirmó ese criterio en diciembre al resolver casos sobre Claudia Sheinbaum, jefa de gobierno de la ciudad, y Adán Augusto López, secretario de Gobernación, quienes fueron acusados por acudir a eventos en 2022 presuntamente para promoverse rumbo a 2024 (expedientes PSC-197/2022 y PSC-198/2022).

“El evento denunciado se llevó a cabo antes del inicio del proceso electoral federal 2023-2024” es decir, fuera del proceso electoral federal a la presidencia de la República, y por ello “se considera que no se actualiza el elemento temporal de los actos anticipados de campaña”, concluyeron los magistrados.

Sin embargo, como han establecido los magistrados del TEPJF, conforme se acerca el 2024 los criterios podrían cambiar, al acercarse el proceso electoral y modificarse los tiempos en que se realizan actividades de posicionamiento.

Además, recuerda Vargas, para el Tribunal una vez que un servidor público asume el cargo ya no se desprende de este y podría eventualmente considerarse que ni en fines de semana puede realizar actividades como reuniones, encuentros o mítines.

¿Están prohibidos muñecos tipo Amlito?

El consejero Rivera recuerda que “el Tribunal no prohibió el uso de muñecos en general sino que prohíbe el uso de la figura presidencial en una campaña local.

“No están prohibidos los muñecos ni las Barbies, sino el uso de la figura presidencial como un medio de propaganda. Sean muñecos, en carteles o fotografías”, detalla.

Sin embargo, plantea que en esta como en otras circunstancias se debe valorar cada caso. Por ejemplo, ahora que hay muñecos del senador Ricardo Monreal o del canciller Marcelo Ebrard establece:

“En principio, diría que no (es ilegal usarlos), pero hay que analizar las circunstancias en que se da, pues hasta ahora no han sido empleados en campañas”, reflexiona.

Para el magistrado Felipe de la Mata Pizaña, se trata de nuevos criterios, pues se toma la prohibición de los servidores públicos de utilizar su imagen con fines electorales con el fin de salvaguardar el principio de equidad e impedir se vulnere la neutralidad en las contiendas.

“Estas restricciones no atentan contra la libertad de expresión de los candidatos, ni de los servidores públicos, quienes tienen una esfera de derechos susceptible de mayores limitaciones”, expuso en sus redes sociales.

“No estamos prohibiendo que los partidos políticos usen caricaturas en su propaganda política de manera genérica. Estamos analizando exclusivamente un caso de una caricatura en la que se plasma la imagen de un funcionario público, de un servidor público”, dijo la magistrada Janine M. Otálora, al emitir la sentencia que prohibió el uso de Amlitos, el 11 de enero pasado.

¿Se pueden promover y expresar en cualquier medio?

Las “expresiones” de servidores públicos, según la reforma, no son propaganda electoral, lo que los dejaría fuera de regulación.

La enmienda estableció que eso es parte de su libertad de expresión, pero el consejero del INE Jaime Rivera explica: “el artículo sexto de la Constitución garantiza la libertad de expresión, pero el goce de ese derecho es por los ciudadanos, no es una prerrogativa del poder”.

La Suprema Corte de Justicia de la Nación ha establecido que una cosa es la garantía que tienen los ciudadanos en el ejercicio de sus libertades y otra la que tienen los servidores públicos, que tienen algunas restricciones.

“Es decir que los servidores públicos al tener en su disposición recursos materiales y recursos humanos tienen el deber de cuidado en el ejercicio de sus atribuciones para no abusar del poder.

Entonces “no es válido atribuirle a los servidores públicos la plenitud del ejercicio de la libertad expresión”, indica.

¿Quedan libres de prohibiciones al 2024?

El “nuevo” concepto de propaganda que exceptúa las “expresiones de los servidores públicos” no será aplicable, por lo que hoy siguen prohibidas esas expresiones durante los procesos electorales.

Esto porque la Sala Superior del Tribunal Electoral del Poder Judicial de la Federación (TEPJF), aunque aún no le ha analizado ningún caso ya a la luz de las reformas a la ley de Comunicación Social, ya emitió un primer pronunciamiento al respecto cuando Morena intentó establecer exactamente esa nueva interpretación, en 2022.

Hace un año, en abril, diputados de Morena y sus aliados aprobaron un “decreto de interpretación auténtica” sobre el concepto de propaganda previsto en la Ley General de Instituciones y Procedimientos Electorales (Legipe) y en la Ley de Revocación de Mandato para establecer que no constituye propaganda gubernamental “las expresiones de las personas servidoras públicas”.

Pero en noviembre de 2022 el TEPJF ejerció la facultad que le da el artículo 99 de la Constitución para inaplicar leyes secundarias cuando considere que son contrarias a la Carta Magna, y resolvió que los diputados no aclararon ningún concepto, sino que buscaron establecer una excepción y rebasar la Constitución.

Por todo ello declaró inaplicable exceptuar las “expresiones” de los servidores públicos como si no fueran propaganda.

¿Los funcionarios pueden promoverse en redes sociales?

Está prohibido en campañas, pues hasta ahora había sido considerada propaganda electoral.

Pero dado que ese nuevo concepto de propaganda gubernamental fue declarado como inaplicable por la Sala Superior, el 3 de febrero pasado la Sala Especializada del TEPJF también lo hizo, pues la definición incluida ahora en la Ley de Comunicación “resulta idéntica a la determinada por la Sala Superior como contraria a la Constitución (…) el hecho de que sea retomada no le da validez para ser aplicada”.

Si además en esos mensajes se difunden aspiraciones políticas en las redes sociales de las dependencias públicas, eso está restringido, al estar erario involucrado.

También el TEPJF ha establecido limitaciones en el caso de las redes sociales personales, pero sólo en el caso de servidores públicos ejecutivos (el presidente, los gobernadores o alcaldes) no así los legisladores federales o locales, quienes han tenido más libertad para autopromoverse.

Este es un ejemplo de los excesos del Tribunal, advierte Vargas.

“Ahora cualquier tuit desata una reacción desmedida cuando la Constitución no lo prohíbe”, asegura.

“Lo que ocurre es que el Tribunal estableció que eso viola los principios de neutralidad y eso ya es excesivo. Hay una estrategia de acallar a personajes políticos y por eso se ha ido a esos extremos pero además de forma incongruente, a los legisladores se les deja y a los que ocupan poderes ejecutivos no”, considera Vargas.

La realidad, expone, “es que ha habido excesos en ambos bandos. El Tribunal y el INE queriendo acallar servidores públicos siempre, en todos los casos, la mayoría de Morena legislando en contra de todas las condiciones de imparcialidad que impulsó en el pasado”.