En la democracia madisoniania, la separación de poderes es esencial para controlar los abusos del gobierno y el poder judicial debe velar por el respeto a la constitucional.
En el Federalista 78, Alexander Hamilton reflexionó que el judicial es el más débil de los tres poderes de gobierno. En el mismo sentido, lo caracterizó como el poder “menos peligroso” para el orden constitucional al carecer de armas y de dinero para limitar los derechos políticos de los ciudadanos, por ello –argumentaba– nunca podrá atacar con éxito a los otros poderes.
El primer secretario del Tesoro estadounidense cita a Montesquieu para afirmar que “no hay libertad si el poder de juzgar no se separa de los poderes ejecutivo y legislativo”.
Thomas Jefferson disentía de Madison respecto al problema contra mayoritario y de tener una Suprema Corte que determinara la constitucionalidad de las acciones de otros poderes, al considerarlo violatorio del principio fundamental de separación de poderes. En la democracia jeffersoniana el poder judicial no debe contar con funciones de control constitucional. Aunque los partidarios de Jefferson perdieron el argumento después del caso Marbury v. Madison de 1803, la revisión judicial es controvertida hasta nuestros días por su naturaleza contra mayoritaria.
El decano de los columnistas del Washington Post, George Will, ofrece una respuesta a la problemática contra mayoritaria destacando que “los gobiernos pueden derivar muchos poderes del consentimiento de la mayoría, pero no todo ejercicio de esos poderes es justo únicamente porque viene de una mayoría”. Will afirma que los gobiernos existen para garantizar nuestros derechos preexistentes, no para otorgarlos. Cabe subrayar que en México este fue el espíritu de la reforma al artículo primero constitucional de 2011, cuando la Constitución pasó de graciosamente “otorgar” derechos a “reconocerlos”.
