En toda sociedad democrática se reconoce que el derecho es dinámico, que las leyes ordinarias e incluso la propia Constitución pueden evolucionar para reconocer los cambios en la realidad y las aspiraciones colectivas.
También es un hecho propio de los regímenes democráticos, que los liderazgos políticos traten de llevar a la legislación, sus concepciones ideológicas sobre temas relevantes de la organización del Estado, la gestión gubernamental, el crecimiento económico y el desarrollo social.
El actual régimen federal, desde su inicio, planteó como una de sus prioridades, llevar a cabo una redefinición radical en la concepción y atribuciones de la empresa estatal dominante, los organismos reguladores y los participantes privados en el mercado energético.
A través de cambios en la Ley de la Industria Eléctrica (LIE) que propuso el Presidente de la República y que se aprobaron por las mayorías oficialistas en ambas Cámaras del Congreso de la Unión, para finalmente publicarse en el DOF del 9 de marzo de 2021, se pretende modificar sustancialmente el modelo energético del país, en clara contravención de las bases establecidas en la reforma constitucional en materia energética publicada el 20 de diciembre de 2013.
Ello derivó en múltiples juicios de amparo promovidos por particulares afectados por los cambios de la LIE de 2021, a lo que se sumó la Acción de Inconstitucionalidad número 64/2021 promovida por el 33% de los Senadores, así como las controversias constitucionales números 44/2021 presentada por la Comisión Federal de Competencia Económica, y la 45/2021 promovida por el Poder Ejecutivo del Estado de Colima, ante una norma que se invoca por los demandantes, viola el principio de libre competencia y el derecho constitucional a un medio ambiente sano.
Ante la judicialización y muy probable declaratoria de inconstitucionalidad de la reforma a la LIE, por la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) a resultas de los procesos antes referidos, el Presidente de la República, conforme a sus facultades constitucionales, presentó el 30 de septiembre de 2021, ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión, una iniciativa de reforma constitucional, con el mismo propósito de modificar de forma disruptiva, el modelo de desarrollo energético nacional, habiendo trascendido en días recientes, que la mayoría oficialista buscaría la aprobación de la iniciativa presidencial en el Pleno de la Cámara de Diputados (donde no cuenta con mayoría calificada), en la segunda decena del mes de abril de 2022, para su ulterior trámite ante el Senado y las legislaturas de los Estados.
La iniciativa de reforma constitucional se centra en consolidar el control de todas las actividades del sector eléctrico, por lo que CFE y Pemex pasarían a ser entidades gubernamentales, en lugar de empresas productivas del Estado, extinguiéndose también los órganos reguladores del sector.
Se crea, además, gran incertidumbre legal para los inversores y consumidores en el sector al cancelarse todos los permisos de generación de energía y los contratos de compraventa de electricidad en vigor, considerado además ilegales los permisos de autoabastecimiento y de producción independiente.
De aprobarse la iniciativa de reforma constitucional propuesta por el Presidente de la República se actualizarían incumplimientos por parte de México en sus obligaciones asumidas en el T-MEC, en virtud del Capítulo 14 de Inversión, el Capítulo 15 de Comercio Transfronterizo de Servicios y/o el Capítulo 22 sobre Empresas Propiedad del Estado y Monopolios Designados del Tratado.
Entonces, sea a través de la subsistencia de la impugnada LIE, o por la ruta superviniente de la reforma constitucional, el régimen federal en el poder pretende instaurar un esquema de restricciones y preeminencia estatal sobre el desarrollo energético del país.
Por lo pronto, será la SCJN la que tendrá en sus manos a través de la Acción de Inconstitucionalidad y las Controversias Constitucionales que se han planteado para su conocimiento, la definición no solo del destino energético de la Nación, sino la vigencia misma del principio de división de poderes y la eficacia del sistema de pesos y contrapesos.
La determinación que debe tomar la SCJN respecto a la Acción de Inconstitucionalidad planteada por un grupo de Senadores de la oposición, reviste múltiples complejidades. En primer término, se requiere una mayoría de 8 de 11 Ministros, para que la resolución que se emita derive en la declaratoria de invalidez de la LIE, pues una mayoría de 7 o 6 votos por la inconstitucionalidad, serían insuficientes para anular los efectos de la misma.
En segundo lugar, por tratarse de un tema de gran relevancia política para el Poder Ejecutivo, se da por descontado que los Ministros que le son cercanos (cuatro de ellos fueron nominados en su presidencia) estarán sujetos a importantes presiones. Uno de los referidos togados, a saber la Ministra Loretta Ortiz, se le imputa un impedimento como ponente, por mostrar una postura ideológica, partidista, personal e intransitable durante su participación como legisladora, en el proceso de formación e interpretación de los principios constitucionales que rigen la materia.
Finalmente, y en tercer lugar, ante la proximidad de la elección del nuevo Presidente de la SCJN, las dinámicas internas en el más alto tribunal para la construcción de consensos en temas de alto impacto político, se complican exponencialmente.
Por lo que hace a la Controversia Constitucional que promovió la Comisión Federal de Competencia Económica, la entidad promovente plantea aspectos relacionados con la transgresión a la esfera competencial de la Comisión Federal de Competencia Económica y el daño que se haría a las condiciones de libre concurrencia y competencia en los eslabones de generación y suministro del mercado eléctrico.
Por ello, la SCJN deberá determinar la constitucionalidad de las normas generales emitidas por el Congreso de la Unión, dilucidando si resultan violatorias a la esfera competencial que la Constitución asigna a la Cofece.
En el caso de la Controversia Constitucional planteada por el Poder Ejecutivo del Estado de Colima, se demanda la invalidez de la discusión, aprobación y emisión del decreto que aprueba los cambios a la LIE.
Queda claro entonces, que aunque el debate público referente al futuro energético del país se ha centrado en la dinámica propia del proceso legislativo de la pretendida reforma constitucional, el mayor reto a la división de poderes y la vigencia del estado de derecho, está hoy en manos del Poder Judicial de la Federación.
Más allá de las consideraciones técnicas sobre la inconveniencia que para el desarrollo patrio pudiese implicar la vigencia de las reformas a la LIE, lo que sin duda resulta de la mayor relevancia, es la defensa que a través de sus resoluciones debe llevar a cabo la SCJN del principio de supremacía constitucional.
Ninguna consideración política o circunstancial debería hacer vacilar a cada uno de los integrantes del pleno de la SCJN sobre su deber primordial se ser garantes del orden jurídico y, especialmente, de la defensa de la Constitución y sus principios.
Hagamos votos para que los ministros de la SCJN estén a la altura de la responsabilidad histórica que les compete y, en forma unánime, declaren la inconstitucionalidad de la legislación secundaria que, contra la norma suprema, aprobó un mayoría parlamentaria.
Si no lo hace, el Poder Judicial actuará como comparsa y abandonará su papel como contrapeso por excelencia, frente a los excesos del ejercicio gubernamental y legislativo.
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El autor es Co-fundador de Sí por México.
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